专利实施权安排--合理使用的经济分析(3)

    （3）执行费用。主要包括风险成本、诉讼成本和标示成本。风险成本是交易者为了排除或降低交易的风险，如监督合同履行、被欺诈、第三方追究、市场变化等需要采取防范措施花费的成本，主要与当事人的理性和市场对专利技术需求的变化有关，如：理性的合同当事人往往会咨询律师、会计师、购买保险或请求公证，从而发生支出。诉讼成本是交易的结果可能产生争议，而需要调节、和解、仲裁、诉讼、执行的成本，在法律制度不变的情况下，主要与当事人的诚信程度和合同的完备性有关。标示成本是专利实施权转让完成后，专利权人或利害关系人可能需要向公众标示权利变化，以保护权利的成本。目前来看，这项成本主要由国家定价决定，占整个交易费用的比例很小。

    对专利实施权交易费用的认识可以归结为如下几点：

    首先，交易费用是对社会财富和专利技术资源的损耗。作为专利实施权交易损耗的交易费用可分为两种类型：一类是外生交易费用，即交易前可预测到的费用，是一种客观存在的与经济技术水平相关的费用，如专利信息检索费用、可行性研究费用、税费等。另一类是内生交易费用，即交易过程中，由于机会主义对策行为所产生的均衡结果低于帕累托最优而导致的生产力和社会福利的损失。这是一种不必要的浪费，如违约引起的损害和诉讼费用等。古典经济学中，人们只认识到生产成本是对人类稀缺资源的损耗，也看到专业化和劳动分工对生产成本降低的重要作用，却没有发现由此导致的交易费用的成倍增长。正如诺思（1994）所说：“承认经济交换的代价高昂，则交易费用方法与经济学家从亚当·斯密那里继承下来的传统理论区分了开来。”200多年来，劳动分工日益专业化，一些机构和少数发达国家主要从事技术研究和开发工作，另一些机构和发展中国家主要从事制造业，双方从技术交易中获取收益一直是专利交易有益论的基石。正如世界经济的成长和劳动的分工变得更为专一一样，技术的生产也更为专业化，并随着专利技术交易市场规模的日益扩大而更加细化，大量的技术交易也确实带来了专利经济绩效的成倍增长。“但是经济学家在将这一方法纳入经济理论整体的长期探索中，确实没有考虑到交换过程是代价高昂的这一点。诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海，上海三联书店，1994年，第38‐46页。”

    其次，高额的交易费用可能减少或消除本来可能有利的交易。科斯（1994）指出：“任何一定比例的（交易）成本都足以使许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”例如，由于专利实施交易双方可能存在的逆向选择和道德风险行为导致高昂的交易费用，使许多本来有利于交易双方的交易活动受阻，从而也抑制了技术创新活动。所谓“逆向选择”，又称作“不利选择”，是一种“事前行为”，指专利实施权交易市场参与双方在信息非对称条件下“隐藏信息”（“隐藏知识”）的一种行为，信息优势的一方会利用这些信息签订对自己有利的合同，而信息劣势的一方则处于对自己不利的选择位置上。逆向选择会造成专利实施权交易市场资源配置扭曲的现象，如许多低质量专利的权利人会隐藏对自己不利的信息，与他人签订实施许可合同；有的专利权人将公知技术申请成专利，再许可他人实施；还有的假冒专利权人，将自己不具有合法权利的专利许可他人实施，赚取实施许可费。这些都会导致“逆向选择”效应。“道德风险”，又称作“败德行为”，它是一种“事后行为”，指交易双方签订合同后一方“隐藏行动”的一种行为。如，签订专利实施许可合同后，许可人不按照约定提供技术指导，被许可人不按照约定支付许可费或超出约定的地域、时间范围实施专利。这些行为本来在“道德”上是可以避免的，但由于双方已经签订合同（事后），风险已经转嫁到对方，因而不再在意甚至故意导致不良后果的发生。这种风险称为“道德风险”。逆向选择和道德风险都可能引发交易双方的纠纷，产生高额交易费用。许多专利技术未能转化为现实生产力，其中一个重要原因就是专利实施权交易过程中因逆向选择和道德风险产生的高额交易费用。

    第三，虽然交易费用无法完全消除，但却是可以降低或部分消除的。由于交易费用与多种因素有关，要完全消除显然是不可能也不现实的。但这并不意味着交易费用不可以降低或不可以部分消除。有哪些因素可以降低或部分消除交易费用呢？法律和技术是降低交易费用的主要力量袁庆明：《新制度经济学》，北京，中国发展出版社，2005年，第48页。技术对降低交易费用的重要作用之一体现在它可以节省交易信息搜寻费用。我们可以从专利文献公开制度的演进中清楚地看出技术降低交易费用的作用。我国专利制度建立初期，专利文件都是通过印刷成纸质出版物向社会公开，如果要搜寻某项专利，就必须购买这种出版物，并且在几十万件专利中查询，费用极高；随着互联网的普及，专利文件都已经上传至互联网，任何人可以随意查询，并使用搜索引擎功能通过关键字寻找特定的专利技术，大大节省了金钱、时间和精力。但是，技术进步也会使监督机会主义行为的交易费用上升，如通过互联网平台销售侵权专利产品，发现和监督的费用就很高。