专利权边界的再界定--解释权利要求的经济分析(5)

    发明创造想要获得专利保护，必须是能够适合于实际应用的技术方案，而不仅仅是纯理论性的描述，也就是必须具备实用性（practicalapplicability）。根据世界知识产权组织的解释，实用性是指在实际中制造或者制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。建立专利制度的目的是鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，保护和实施是专利制度的两大基石，正是从这一宗旨出发，专利法才要求发明创造应当具有实用性。

    确定专利申请是否符合前述条件，是通过国家专利审查制度来实现的。实行专利审查的目的是为了保证专利权边界的清楚、明晰，因为专利申请一旦被批准，专利权人就拥有了排他性权利。如果不能保证授权专利符合专利法规定的条件，就有可能损害公众自由使用已有技术的权利。换言之，就是将本属于公众的权利剥夺了，并将其授予所谓的专利权人。理想的专利制度应当能够确保绝大多数被授予的专利权都符合新颖性、创造性和实用性的标准，从而使公众能够在尽可能高的程度上信赖国家所授予的专利权。在这种理想状态下，一旦国家授予专利权，公众就没有什么怀疑的余地，减少因权利边界不清产生的各项成本。目前，我国专利分为发明、实用新型和外观设计。专利法规定对发明专利申请进行实质审查，就是以上述理想状态为目标而制定的。然而，现实与理想却存在相当的距离。尽管专利管理机关付出了巨大的人力物力进行实质审查，迄今为止专利机关也不能担保其授予的经过实质审查的专利都符合专利法的要求。我国国家知识产权局专利复审委员会复审后宣告无效或部分无效的专利几乎占了请求量的50%，但这只是被提出无效宣告请求的专利，还有许多无人问津的专利，实际上也是无效专利尹新天：《美国对其专利政策的重新审视》，见：《国家知识产权局条法司.专利法研究》（2004），北京，知识产权出版社，2005年，第84页。随着科学技术的进步，发明创造越来越多，审查的难度也越来越大，实质审查更难以确保专利权边界的清晰。主要原因如下：

    一是审查的客观依据即现有技术，收集困难。在对一份专利申请进行实质审查的过程中，最为重要、最为困难的环节就是对现有技术进行检索。从理论上说，这种检索必须穷尽所有的相关技术文献。然而，现有技术的范围如此广泛，其内容如此浩繁，而且随着科学技术的迅猛发展，新兴技术领域不断涌现，可以想象要做到这一点何其困难；况且现有技术不仅包括以文献方式记载的技术，还包括以公知公用形式存在的技术，后者通常是审查员无法通过检索获得的。由于这些困难的存在，专利管理机关建立了专利检索文献库，其中包括各国专利文献和各技术领域的主要科技刊物。专利文件具有固定的格式和分类，收集、检索相对方便一些，但由于专利文献数量巨大，分类也不一定准确，因此检索也存在遗漏的可能。而收集和检索非专利现有技术，困难就更大了。在一些新技术领域，知识产权局获得最新信息以确定现有技术的难度也很大，原因之一就是这些技术领域缺乏专利文件，能够收集和检索到的资料较少。即使专利管理机关收集的资料齐全，由于分类、检索等原因，还是有可能导致漏检。对于以销售、使用等形式公开的技术，由于专利管理机关并无相应的信息储备和来源，实际上无法进行检索和审查。

    二是审查中较大的自由裁量权，增加了不合理授权。从本质上讲，专利审查是一种行政行为。但是相对于其他行政行为而言，专利审查具有较强的技术性。对专利审查中的大多数实体问题，《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中只有原则性规定。但是当专利审查员面对具体问题适用法律法规时，实际上都是在《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》确定的范围内，基于本领域普通技术人员的知识和能力，按照专利立法目的和公正合理的原则，对相关问题作出自己的判断。例如，对权利要求是否具有新颖性或创造性，对权利要求表述是否清楚等，专利法规中没有精确到足以量化的标准，由于没有量化标准可以适用，就需要审查员进行自由裁量。再如，对发明的创造性判断，《专利法》中只规定要具有“突出的实质性特点和显着的进步”，但是到什么程度可以称之为“突出”和“显着”却语焉不详，甚至对于“实质性特点”和“进步”的含义也有不同理解。虽然在《审查指南》中提供了三步审查法和辅助审查基准等，但是也仍然不可能确切地回答诸如“两篇对比文件披露了某一权利要求的全部技术特征是否就没有创造性”等看似简单的问题。