侵犯专利权民事救济经济分析及相关文献综述(6)

    斯高茨默尔和格林（Scotchmer＆Green，1991）对序列创新的新颖性要求进行了研究。认为专利当局对这一政策变量的应用面临一个权衡：强新颖性要求有利于专利持有者创新利润的获得，弱新颖性要求有利于创新的及早披露。正因为弱的新颖性要求意味着较强的知识正外部性，创新者有可能选择把小的改进作为商业秘密而非作为专利去申请，这种策略***能防止创新利润的事先侵蚀，但却不利于技术扩散。既要使创新利润得到保证又能及早促进技术扩散，使之成为公共产品的一个可能途径是创新企业间的合作，通常采取许可的形式。不同的许可形式和条件影响到利润在各创新企业间的分配，因而有关许可的政策也是专利政策的组成部分。卡茨和夏皮罗（Katz＆Shapiro，1990）证明在不存在反垄断法约束的情况下，通过一份两部收费合约即可让合约一方退出市场，从而实现独占市场的目的。

    要对累积性创新作出更全面的分析，引入随机因素是有帮助的。奥杜诺格修（1996）等人在一个品质阶梯中构建了一个动态模型，创新的成功率服从泊松分布。如果新知识产生的速度太快，企业由于会担心自己的发明很快就被新改进的技术替代而投资不足；反之，就会过度投资。给定最大限度的滞后保护，如果领先保护范围有限但期限无限，企业R＆D投资也会不足。此外，他们还对法定专利期限的有效性提出了质疑，一项发明的真实寿命--有效专利期限往往小于法定期限。

    值得注意的是，以上分析大都假定满足条件的创新总是获得专利保护的。但是，实践研究表明，在累积性创新中企业更频繁地选择其他手段而非专利来攫取创新利润。商业秘密就是一例，它有助于企业在累积性创新中保持技术优势，但是却被先前的理论分析忽略了。厄尔卡尔（Erkal，1998）认识到了这一点，他把专利政策、反垄断政策和商业秘密政策同时纳入分析框架中，并着重关注这些政策对后续创新的影响。他发现，当创新者不能依赖商业秘密来获利时，窄专利将是有利的。这是因为，此时创新者会自动转向寻求专利保护，而无需通过强专利来激励创新。而当企业选择商业秘密策略时，宽松的反垄断政策将是有利的。因为商业秘密阻碍了技术扩散、抑制了后续创新的积极性，而串谋性质的许可将会增加后续创新的积极性。

    可见，至少在理论层面，关于累积性创新专利保护程度的讨论仍然没有一个清晰的一致意见。贝森和马斯金（Bessen＆Maskin，1993）对累积性环境中专利制度的整体有效性提出了挑战，他们用一个动态模型解释20世纪80年代美国软件业R＆D投资中标准分析无法解释的一个悖论：软件专利保护的加强反而导致了R＆D投资强度的下降。实证研究为我们从另一方面审视专利制度的效率提供了不少富有启发性的视角。

    1.3侵权法律制度经济分析方法

    法经济学主要是应用经济学的方法分析法律制度并进行最优法律设计的学科，虽然科斯（1997）等人认为法经济学包括两部分的内容：第一部分是运用经济学分析法律；第二部分是法律系统的运行对经济系统运行的影响，而且认为两部分的研究日趋分离，但这并不是对法经济学的定义，而是对法经济学研究内容的划分。事实上，在科斯所划分的第一部分研究内容以及魏建（2002）所定义的狭义法经济学中，即运用经济学原理分析法律制度的过程中必然涉及到法律制度对资源配置的影响，很难将二者截然分开。法经济学之所以能够成为一门独立学科的本质因素是由于其应用了经济方法研究法律制度，并非是由于其研究法律与经济的相互关系，而研究经济与法律相互关系的学科是政治经济学，从这个角度考察，法经济学可以称为政治经济学的一门分支学科。西方学者用各种名称来指代法经济学（TheEconomicsoftheLaw）。有人称之为“法律的经济分析”（EconomicAnalysisofLaw），有人称之为“法和经济学”（LawandEconomic），另外，还有人称之为“经济分析法学”（JurisprudenceofEconomicAnalysis）、“法律-经济学”（Law－Economics）、“法律经济学”（LegalEconomic）等。目前，国内一般称其为法经济学，因此本书用法经济学来称谓这一学科。

    法经济学从产生到趋于成熟并最终形成一个学科，经历了两个时期，即20世纪60年代以前的初步发展时期和20世纪60年代以后的成熟时期。20世纪90年代以来，法经济学的发展呈现三大趋势：一是日益重视博弈论的应用。二是研究范围扩大到市场之外的关于社会规范的研究。三是一些学者提出了以比较分析为主的研究方法。随着研究的深入，法经济学形成了四大流派曲振涛：《法经济学》，北京，中国发展出版社，2005年，第11‐13页。